درس الروضة البهیة (فقه ۶) (اللقطة - الدیات)

بسم الله الرحمن الرحیم. الحمد لله ربّ العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین المعصومین. و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی قیام یوم الدین.

خاطر مبارک دوستان باشد ما در جلسه گذشته قتل خطا و شبه خطا یا شبه عمد را در ذیل یک مثال توضیح دادیم و در واقع به گونه ای ضابطه اش هم معلوم شد. چون خطا و شبه خطا دیه دارند و ما کتاب الدیات را داریم می خوانیم، اگر عمد را قبلاً مطرح نکردند چون اصل بحث ما دیات است و دیات هم مربوط به خطا و شبه خطا است هر چند عمد را هم بعداً مطرح می کنند.

شهید مثالی که زد این بود که اگر کسی تیری را بسوی یک حیوانی پرتاب کند اما این تیر به انسانی برخورد کند و یا تیر را بسوی یک انسان معین پرتاب کند اما به انسان دیگر برخورد کند، مثلاً زید را خواست بزند و به عمرو خورد، این موارد را به عنوان خطای محض بیان فرمود. 

اما اگر این گونه نباشد یعنی فعلی را انجام داده باشد و انسان یا انسان معیّنی را در نظر گرفته است اما اگر تیری را پرتاب کرده است تیر کشنده نیست و قصد قتل نداشته است ولو انسان معین را هدف گرفته و او را زده است اما فرض کنید تیرش کشنده نیست یعنی به قصد قتل نزده و تیر هم از آن تیرهایی نیست که کشنده باشد نهایت این است که زخمی ایجاد می کند، در این موارد فرمود قتل شبه عمد است. ایشان مثالی زد که حتی اگر فعل عدوان هم نباشد مانند تأدیب که تأدیب جایز است و عدوان هم نیست در عین حال شبه عمد است و خطای محض محسوب نمی شود. 

این موارد جلسه گذشته عرض شد.  

ایشان بعد از اینکه با مثال قبل قتل خطای محض و شبه عمد را توضیح می دهد، اکنون می‌خواهد ضابطه ای بدهد که قتل عمد را از این دو جدا کند.

ایشان می فرماید در قتل عمد شخص هم فعل را اختیاراً انجام می دهد و قصدش می کند و هم آن قتل را نسبت به فرد معین و یا آن فردی که هدف گذاری کرده قصد کرده است. 

اگر نه فعل را قصد کرده باشد و نه قتل را اینجا خطای محض است.

اگر فعل را قصد کرده است اما قتل را قصد نکرده است در این صورت گفتیم شبه عمد است. حال می گوییم اگر هم فعل را قصد کرده و هم قتل را قصد کرده است و یا لا اقل اگر قتل را هم قصد نکرده است عملش عمل کشنده بوده است. بعضی اوقات ممکن است شخص بگوید درست است که من چاقو زده ام اما قصد کشتنش را نداشته ام، در اینجا گفته می شود حتی اگر قصد کشتن هم نداشته‌ای بالاخره چاقو به قلب او زده ای و این فعل کشنده است و تو بخواهی و یا نخواهی او خواهد مرد. پس اینکه می گوییم قصد قتل داشته باشد، آنجایی هم که فعلش فعل کشنده است ولو قصد قتل نداشته باشد حکم جایی را دارد که قصد کرده است. این مانند قصد قهری می ماند و حکم قصد قهری را دارد.

علی ای حال ایشان می فرمایند اگر فعل را عمدی انجام دهد مثلاً اگر تیری پرتاب کرده است عمداً این کار را انجام داده است که به شخص معینی برخورد کند و از دستش در نرفته است و یا فرد دیگری را قصد نکرده است و به فرد دیگری خورده باشد یعنی مانند موارد قبلی نیست. قصد قتل این فرد را کرده بود و به همین فرد هم خورده است ست یعنی قصد کشتن داشته و یا اگر نمی خواسته است بکشد فعل، فعل کشنده باشد در این موارد قتل عمد خواهد بود. اما خطای محض آنجایی بود که فعل نسبت به این مجنی علیه عمدی انجام نشده است و قصد مجنی علیه را نداشته است اگرچه قصد فعل نسبت به غیر مجنی علیه را داشته باشد مانند اینکه زید را هدف گرفته است و به عمرو خورده است.

شبهه عمد هم این است که فعل را عمدی انجام می دهد یعنی قصد می کند ایقاع این فعل را نسبت به این فرد و فعل هم نسبت به این فرد واقع می شود اما قصد قتل ندارد و فعلش هم قتاله و کشنده نیست. چون اگر قصد قتل داشته باشد یا فعلش قتاله باشد عمد خواهد بود. اما در شبه عمد نه قصد قتل دارد و نه فعلش کشنده است اما همین فعل را نسبت به مجنی علیه قصد کرده بود. یعنی مثلاً قصد کرده فردی را هل دهد که او بیفتد اما این فرد افتاد و سرش به جایی خورد و از دنیا رفت و اینگونه هل دادن نباید طبیعتاً کشنده باشد. این موارد شبه عمد خواهد بود. 

این ضابطه را کنار می گذاریم. ایشان برای شبه عمد مثالی می زند که امروز هم خیلی محل بحث و پرکاربرد است و اشکالات اساسی در این موارد در در بحث قضا داریم. و آن مثال این است که پزشک وقتی معالجه می کند اگر جنایتی بر آن بیمار به واسطه طبابتی انجام داده است وارد شود باید دیه پرداخت کند حال چه جانش تلف شود و یا مثلاً دارد چشمش را عمل می کند و چشم بیمار کور شود. و یا دارد دستش را عمل می کند و کاری کند که دستش قطع شود. جنایتی وارد شود ولو طرفاً و نفسا نباشد. ایشان می فرماید پزشک ضامن است. چون این فعل مستند به فعل طبیب است و روایت هم که قبلاً خوانده شد می فرماید: «لَّا يُطَلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ.» خون فرد مسلمان از بین نمی رود. و طبیب هم فعل را قصد کرده است و این کاری که انجام می دهد با قصد انجام می دهد گرچه قصد تلف نداشته است. گرچه قصد نداشت چشم این بیمار را کور کند اما کاری را که انجام می داد با قصد انجام می داد. فعل را قصد کرده است اما قتل را قصد نکرده است و نمی خواسته است بکشد و لذا می شود شبه عمد و در شبه عمد هم دیه را باید خودش بدهد و نه عاقله. و در خطای محض است که عاقله دیه را پرداخت می کند.

اما آیا فرقی می کند که طبیب زحمت خودش را کشیده باشد یا نه؟ گاهی طبیب احتیاط می کند و تلاش خودش را به کار می بندد و حتی کاری که روی بیمار انجام می دهد با اذن است. یعنی به مریض و یا ولی بیمار می گوید آیا حاضرید من عمل کنم و آنها اجازه می دهند. با اذن بوده است احتیاط کرده است، تلاش خود را به کار برده است، ایشان می فرماید بازهم ضمان دارد. چون احتیاط و اجتهاد و اذن از مریض اثری در عدم ضمان درما نحن فیه ندارد چون در فرض خطای محض ضمان دارد چه برسد به ما نحن فیه که شبه عمد است. اگر خطای محض باشد ضمان دارد چه برسد به اینجا که خطای محض نیست و شبه عمد است.

البته این یک نظر است. اگر این فتوا را امروزه بخواهیم اجرا کنیم و اگر پزشک واقعاً احتیاط کرده و تلاش خود را به کار گرفته و باز هم ضامن باشد، معلوم نیست کسی به این راحتی پزشک شود و یا بخواهد درمان هایی که خطرپذیر است انجام دهد. اگر بخواهیم درمان های خطر پذیر را از دایره وزارت بهداشت حذف کنیم مردم به این راحتی جان سالم به در نمی برند.

در مقابل ابن ادریس می گوید طبیب با دو شرط ضامن نیست:

۱. علم داشته باشد یعنی در طبابتش حاذق باشد و طبیب ماهری باشد. گاهی فردی بدون علم و حاذق بودن تیغ جراحی به دست می گیرد این فرد ضامن است.

۲. اجتهاد کرده باشد یعنی تمام تلاش خود را به کار ببندد. گاهی طبیب حاذق است ولی زحمت‌کش نیست یعنی کاری را که باید انجام دهد تلاشی که باید بکند و دقت ای که باید بکند به کار نمی گیرد.

به چه دلیل ابن ادریس می گوید این طبیب ضامن نیست؟ می فرماید به دلیل:

۱. برائت از ضمان ۲. ضمان ساقط می شود با اذن مریض در طبابت. ۳. طبابت یک فعل جایز است و برای فعل جایز کسی ضامن نمی شود. این سه دلیل را ایشان است ذکر کرده است. 

اجازه دهید تا اینجا عبارت را بخوانیم و سپس ایشان به این سه دلیل که ابن ادریس ذکر کرده پاسخ می دهد تا ببینیم چگونه جواب می دهد.

﴿ والضابط ﴾ في العمد وقسيميه: (ما تا قبل از «والضابط» به گونه ای ضابطه خطای محض و شبه عمد را بیان کردیم و در ذیل یک مثال. اکنون می خواهد دوباره برگردد و هم خطای محض و هم شبه عمد و هم عمد را که اینجا اضافه می کند ذکر می کند. می فرماید ضابطه در عمد و خطای محض و شبه عمد که قسیم آن هستند این است:) ﴿ أنّ العمد ﴾ هو ﴿ أن يتعمّد الفعل والقصد ﴾ (یعنی فعل عمدی بوده است یعنی نسبت به این مجنی علیه عمدی بوده است. در خطای محض هم آن زمانی که می خواست تیر را به حیوان بیندازد و به انسانی برخورد کرد و یا می خواست به زید بزند و به عمرو خورد، تیر انداختن عمدی بود و خطایی نینداخت اما نسبت به این مجنی علیه عمدی نبود. اینکه اینجا می گوید «یتعمّد الفعل» یعنی فعلی که می خواست انجام دهد، می خواست به همین زید بخورد و می خواست به انسانی که از دور دید و به همان هم خورد. پس اصل فعل نسبت به مجنی علیه عمدی بوده است. شرط دوم قصد است. یعنی قصد جنایت. می خواسته است که این فرد را بکشد. اگر آن «یتعمّد الفعل» را آن گونه معنا کنید مطلب اشتباه می شود. اینکه بگوییم تیر را عمدی زده است و از دستش در نرفته است. چرا اگر تیر را عمدی زده بود و از دستش در نرفته بود ولی می خواست به حیوان بزند ولی به انسان زد، قصد کشتن آن حیوان را هم واقعاً داشت، عمداً تیر انداخت و قصد کشتن هم داشت، حال که زید مرده عمد است یا خیر؟ عمد نیست. اگر «یتعمّد الفعل» را اشتباه معنا کنیم طبیعتاً باید عمدی باشد و حال آنکه عمد نیست. طبق نظر شهید نه تنها عمد نیست بلکه شبه عمد هم نیست، خطای محض است چون می خواست به انسان بزند و انسان خورد. پس «یتعمّد الفعل» را باید اینگونه معنا کنیم که این فعل تیر انداختن را نسبت به این مجنی علیه که تیر به او خورده عمدی انجام داده است یعنی می خواسته به این انسان بخورد و به همان هم خورده است حال از دور انسانی دیده یا می شناخته و یا نمی شناخته و یا اینکه واقعاً می خواسته به زید بزند و به همان هم خورده است. «یتعمّد الفعل و القصد» قصد یعنی قصد قتل هم داشته است مثلا در بحث قتل) بمعنى أن يقصد قتل الشخص المعيّن. وفي حكمه (در حکم عمد است) تعمّد الفعل دون القصد (آنجایی که فعل را نسبت به این شخص خاص عمدی انجام داده است. تیر را می خواست به زید بزند و به او هم خورد اما قصد قتل نداشت از تیرهای پلاستیکی بود و فوقش یک جراحت قرار بود وارد کند اما قصد قتل نداشت)  إذا كان الفعل ممّا يقتل غالباً ( اگر فعل از آن افعالی که غالباً کشنده است ولو قصد قتل هم نداشته باشد و بکشد، عمد محسوب می شود با اینکه قصد قتل نداشت اما تیری بود که به قلب شخص زد که طبیعتاً می میرد. گاهی تیر چوبی را مثلاً به پای شخص می زنید که در این صورت غالباً نباید بمیرد، فوقش پایش زخم می شود اما اگر زدی به قلب شخص با اسلحه واقعی نمی توانی بگویی من قصد قتل را نداشتم، قصد قتل هم واقعاً نداشته باشی فایده ای ندارد) كما سبق .

﴿ والخطأ المحض أن لا يتعمّد فعلاً ولا قصداً ﴾ (نه فعل را عمدی انجام داده و نه قصد قتل داشته است. فعل را عمدی انجام نداده یعنی:)  بالمجنيّ عليه  (نمی خواسته است این فعل را نسبت به این مجنی علیه انجام دهد. می خواست حیوان را بزند به انسان خورد. می خواست زید را بزند به عمرو خورد. نسبت به مجنی علیه عمدی فعل را انجام نداده است. «ولا قصداً» قصد قتل را هم نداشته است) وإن قصد الفعل في غيره. (اگر چه قصد داشته که این تیر را بزند به غیر این مجنی علیه. یعنی می خواست بزند به حیوان خورد به انسان و یا می خواست به زید بزند به عمرو خورد. ولو قصد نسبت به حیوان و یا زید داشته است اما به آنها نخورد و به دیگری خورد. این می شود خطای محض)

﴿ و ﴾ الخطأ ﴿ الشبيه ﴾ بالعمد ﴿ أن يتعمّد الفعل ﴾ ويقصد إيقاعه بالشخص المعيّن (فعل را عمدی انجام داده و قصد کرده ایقاع فعل را. می خواسته که این تیر به زید بخورد و واقعا به زید هم خورده است. ایقاع به شخص معین ملاک است یعنی مجنی علیه را می خواست بزند)  ﴿ ويُخطئ في القصد ﴾ (در قصد خطا کرده است یعنی قصد قتل) إلى القتل (قصد الی القتل را خطا کرده است) أي لا يقصده (قصد قتل نکرده است. ضمیر به قتل بر می گردد) مع أنّ الفعل لا يقتل غالباً (ضمن این که فعل هم فعلی نباشد که غالباً کشنده باشد. والا اگر قصد قتل هم نداشته باشد اما فعل قتاله باشد در حکم عمد است. ضابطه بیان شد)

(اکنون به سراغ مثالی برای شبه عمد می رود.) ﴿فالطبيب يضمن في ماله﴾ (تا می گوید طبیب در مال خودش ضامن است یعنی لا فی مال عاقلته یعنی شبه عمد است. اگر «فی عاقلته» بود خطای محض بود. پس طبیب ضامن است در مال خودش. چه چیزی را ضامن است؟) ﴿ ما يتلف بعلاجه ﴾ (آنچه تلف می شود بواسطه درمان کردن او) نفساً (کسی را بکشد) وطرفاً (یا چشم بیمار را کور کند)؛ لحصول التلف المستند إلى فعله (بخاطر اینکه تلف حاصل شده و مستند به فعل طبیبب است) و  (و در روایت است:) «لا يطلّ دمُ امرئ مسلم » («لا یطلّ» یعنی لا یبطل. از بین نمی رود باطل نمی شود. هدر نمی شود خون فرد مسلمان) ولأنّه قاصد إلى الفعل (نه اینکه فعل قتل را قصد کرده است. کاری که داشت انجام می داد می دانست روی زید دارد انجام می دهد و واقعا هم روی زید اتفاق افتاد. قصد قتل منظور نیست. یعنی فعلی که داشت انجام می داد با قصد بود خطا نکرده بود که بگوییم نمی خواست این کار را روی زید انجام دهد اتفاقی افتاد روی زید. قاصد به فعل هست اما) مخطئ في القصد (مخطئ در قصد است یعنی قصد قتل و جنایت نداشت)، فكان فعله شبيه عمد ﴿ وإن احتاط واجتهد وأذِن المريضُ ﴾ (اگر چه احتیاط کند پزشک. اجتهاد کند یعنی تمام تلاش خود را بکار گیرد. اگر چه مریض اذن داده باشد باز هم آقای طبیب ضامن است. چرا؟) لأنّ ذلك لا دخل له في عدم الضمان هنا (بخاطر اینکه «ذلک»-یعنی احتیاط و اجتهاد و اذن مریض- دخلی برایش در عدم ضمان نیست) ؛ لتحقّق الضمان مع الخطأ المحض، فهنا أولى (وقتی در خطای محض ضمان هست و دیه دارد اگرچه عاقله باید بدهد اما بالاخره ضمان دارد اینجا به طریق اولی دارد چون خطای محض نیست و شبه عمد است) و وإن اختلف الضامن (گرچه در خطای محض ضامن متفاوت است و عاقله است و اینجا خود طرف یعنی پزشک است)

وقال ابن إدريس: لا يضمن (جناب ابن ادریس می گوید طبیب ضامن نیست. با چه شرطی؟) مع العلم والاجتهاد (یعنی حاذق بودن طبیب و اجتهاد یعنی تمام تلاش خود را بکار گیرد.)؛ (جناب ابن ادریس به چه دلیل شما می گویید ضامن نیست؟ می فرماید به سه دلیل:) للأصل (اصل برائت از ضمان یعنی شک می کنیم که ضمان گردن این فرد آمده یا خیر، اصل برائت جاری می شود) ، ولسقوطه بإذنه (دلیل دوم اینکه ضمان به اذن مریض ساقط می شود. وقتی خود مریض اذن در علاج داده است ضمان دیگر معنا ندارد، خودش اجازه داد)، ولأنّه (دلیل سوم اینکه علاج و طبابت) فعل سائغ شرعاً (طبابت یک فعل جایز شرعی است) فلا يستعقب ضماناً (کاری که جایز است و خود شارع اجازه داده است که ضمان برای آن معنا ندارد. این سه دلیل برای ابن ادریس).

جناب ابن ادریس سه دلیل آورد که اولینش اصل برائت بود. ایشان جوابی که به ابن ادریس می دهد این است که با وجود دلیل اشتغال اصل برائت از بین می رود. یعنی تا دلیل اشتغال ذمه که به طور عام می گوید متلف ضامن است: «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» قاعده داریم هر کسی چیزی را تلف کند ضامن است، وقتی این قاعده اشتغال ذمه را داریم نوبت به اصل برائت نمی رسد. اصل برائت برای جایی است که شک در اصل تکلیف کنیم. اصل تکلیف اینجا برای ما به گونه ای محرز است. اصل برائت موضوعش جایی است که دلیل دیگری نباشد. 

دلیل دوم ابن ادریس این بود که ضمان ساقط می شود چون خود مریض اذن داده است. شهیدمی فرماید اذنی که شما فرمودید اذن در علاج بود نه اذن در تلف. مریض اذن داده بود که آقای طبیب معالجه کند اذن نداده بود او را بکشد و یا چشم او را کور کند. اذن داده بود که طبابت کند. 

سومین دلیل آقای ابن ادریس این بود که چون طبابت فعل جایز است لذا ضمان ندارد. ایشان می فرماید اینکه طبابت فعل جایز است صحیح است اما اینکه شما بفرمایید چون طبابت فعل جایز است ضمان ندارد این سخن غلطی است چون منافاتی بین جواز اذن و ضمان نیست. مثلا زدن برای تأدیب جایز است اما همین فعل جایز اگر منجر به سرخ شدن شود دیه و ضمان هم دارد. ضمان منافاتی با جواز فعل ندارد ممکن است فعل جایز باشد در عین حال ضمان هم داشته باشد. این جواب سه دلیل ابن ادریس.

و ایشان می فرماید در تایید ضمان می توانیم روایتی را هم ذکر کنیم. در یک روایتی دارد امیر المومنین عليه‌السلام کسی را خدمت ایشان آوردند که پسر بچه ای را ختنه کرده بود و دستش در رفته بود و حشفه غلام را قطع کرده بود بجای اینکه پوست رویش را فقط قطع کند حشفه را کلاً قطع کرده بود. در روایت دارد «أنّ علیّاً عليه‌السلام ضمن ختّاناً من قطع حشفة غلام» و او را ضامن دانستند با اینکه او دارد به نوعی کار پزشکی انجام می دهد. البته شهید می فرماید تکیه گاه ما این روایت نیست. چون این روایت به سکونی ضعیف السند است. در واقع تکیه گاه ما همان اجماعی است که در این مسئله وجود دارد.

وفيه: أنّ أصالة البراءة (دلیل اول جناب ابن ادریس حلی) تنقطع بدليل الشغل، (دلیل اشتغال که به طور عام می گوید هر کسی اتلاف کند ضامن است) والإذن في العلاج لا في الإتلاف، (پاسخ دلیل دوم این است که اذنی که شما فرمودید باعث سقوط ضمان است اذن در علاج است بیمار گفته است من را علاج کن نه اینکه اتلاف کن و چشم من رو بزن کور کن و یا من را بکش. لذا اذنش هم به درد نمی خورد) ولا منافاة بين الجواز والضمان، (این هم که فرمودید چون طبابت فعل جایز است ضمان ندارد اینگونه نیست. منافاتی بین جواز و ضمان نیست) كالضارب للتأديب (مانند ضارب للتأدیب ممکن است یک کسی ضرب للتأدیب برایش جایز باشد و مثلاً پدر بتواند بچه را در یک حدی برای تأدیب بزند اما در عین حال اگر این حد را گذراند و سرخ شد و بدنش کبود شد دیه هم داشته باشد). 

وقد رُوي أنّ أمير المؤمنين عليه‌السلام ضمَّن ختّاناً قطع حشفة غلام والأولى الاعتماد على الإجماع، (روایت می آورد سپس می فرماید اولی این است که ما به روایت اعتماد نکنیم و به سراغ همان اجماع برویم) فقد نقله المصنّف في الشرح وجماعة («جماعة» را عطف به «مصنف» کنید. این اجماع را بعضی ها نقل کرده اند) لا على الرواية؛ (تکیه ما به روایت نباشد. چرا تکیه ما به روایت نباشد؟) لضعف سندها بالسكوني. (چون روایت به خاطر سکونی ضعیف است)

(این قسمت از درس به پرسش شاگردان و پاسخ استاد اختصاص دارد)

دوستان بزرگوار دقت کنید ما تا اینجا می خواستیم اصل ضمان آقای معالج و طبیب را ثابت کنیم. الان و از این به بعد فرض می کنیم حکم این است که طبیب ضامن است. یعنی در بحث قبل به این نتیجه رسیده ایم که طبیب ضامن است و سخن ابن ادریس را توانسته ایم رد کنیم. حال که طبیب اگر بکشد ضامن است و اگر چشم کور کند ضامن است، آیا می تواند از قبل تدبیری بیندیشد یعنی به بیمار و یا ولی بیمار بگوید من پزشک هستم و فردی هم نیستم که برای هر کسی زیر دستم اتفاقی برایش افتاد بتوانم دیه بدهم و توان این کار را ندارم و یا توان دارم ولی نمی خواهم دیه بدهم، اگر می خواهید من بیمارتان را علاج کنم از ابتدا باید من را ابراء ذمه کنید که اگر اتفاقی افتاد و بیمار مُرد و یا چشمش کور شد و یا هر اتفاقی افتاد من ضامن نباشم. در بحث قبلی صحبت بر سر این بود که اساساً طبیب ضامن است یا خیر، اگر بگوییم ضامن نیست که دیگر ابراء ذمه معنا ندارد. اما اگر گفتیم ضامن است، حال که ضامن است طبیب بیاید از قبل تدبیری بیندیشد وبگوید من ضمان را می خواهم بردارم و من در صورتی طبابت می کنم که شما من را ابراء ذمه کنید. آیا این اصلا صحیح است یا خیر؟ 

جناب شهید اول می فرماید «الاقرب الصحة»، اقرب این است که صحیح است و اشکال ندارد و همان کاری که امروزه هم در خیلی موارد انجام می دهند. دلیل ایشان چیست؟ شهید ثانی در ادله ای که می خواهد بیاورد ان قلت دارد اما ابتدا سه دلیل می آورد که حرف جناب شهید اول را اثبات کند:

دلیل اول این است که نیاز به حکم پذیرش ابراء داریم. شما اگر بنا باشد ابراء را نپذیرید، چه اتفاقی می افتد؟ جامعه نیاز به طبیب دارد، اگر طبیب بداند راه خلاص از ضمان ندارد و نمی تواند برگه ابراء از مریض خودش بگیرد طبابت نمی کند با اینکه جامعه نیاز دارد به این طبابت. لذا حکمت اقتضاء می کند به خاطر همین نیازی که داریم حکم به صحت این ابراء دهیم برای دفع ضرورت. این یک دلیل.

دلیل دوم روایتی از سکونی داریم. سکونی از امام صادق عليه‌السلام از امیر المؤمنین عليه‌السلام که حضرت فرمودند: «من تطبَّب أو تبيطر»: کسی که طبابت کند یا دام پزشکی کند، «فليأخذ البراءة من وليّه وإلّا فهو ضامن». این روایت روشن می کند مطلب را و گره کار ما را باز کرد. البته نسبت به این روایت بحثی وجود دارد و آن این است که چرا در روایت اخذ برائت از ولی مریض را مطرح کرد و نه خود مریض را؟ فرمود : «فليأخذ البراءة من وليّه» ولیّ چه کاره است بیمار خودش حیّ و حاضر است؟! گاهی ممکن است بچه باشد این مطلب درست است اما اگر طرف چهل یا پنجاه سالش است و آوردند برای معالجه به او می گویند برو پدرت را بیاور! چرا خودش امضا نکند؟ ایشان می فرماید علتش این است که کسی که در فرض تلف بیمار مطالبه کننده است ولیّ است. خود بیمار که می خواهد زیر تیغ جراحی برود و ممکن است از بین برود وقتی از بین رفت چه کسی می خواهد مطالبه کند؟ ولیّ مطالبه می کند. وقتی به ولیّ می گوییم خود بیمار امضا کرده است می گوید بیخود این کار را کرده است و من الان ولیّ او هستم و امضای او به درد نمی خورد. لذا وقتی ابراء تشریع می شود قبل از استقرار ضمان انصراف دارد به کسی که متولی مطالبه است. در واقع قبل از اینکه ضمان بیاید شما می خواهید ابراء از چیزی که بعداً می خواهد ضمانش بیاید را ایجاد کنید، ابراء را باید از کسی بگیرید که بعداً می خواهد مطالبه کند و آن فرد ولیّ است گرچه ظاهر عبارت مصنّف: «ولو أبرأه  فالأقرب الصحّة» ابراء خود مریض است چون بحث ولیّ مطرح نشد که بخواهیم ضمیر را به ولیّ بزنیم. بعد ایشان می فرماید حکم ابراء خود مریض هم مانند ابراء ولیّ مریض است به همان دلیل نیاز جامعه که عرض کردیم گرچه دلیل دوم شامل خود مریض نمی شود مگر اینکه کسی بگوید ولیّ شامل خود مریض هم می شود با تکلّف تا وقتی خودش هست، خودش ولیّ خودش است و بعد از آن دیگری ولیّ او می شود.

دلیل سوم این است که مجنی علیه اگر خودش اجازه دهد در جنایتی که جایز نیست مثلاً به کسی بگوید شمشیر را بردار و دست من را قطع کن و او هم بزند و قطع کند، آن فرد ضامن است یا خیر؟ گفته اند چون خودش اذن داده است آن فرد ضامن نیست گرچه کار حرامی است و نباید این کار را می کرد فعل حرام تکلیفی هست اما ضمان ندارد چون خود مجنی علیه اذن داد. در کار حرام وقتی مجنی علیه اذن می دهد و شما می گویید ضامن نیست در ما نحن فیه که طبابت است و طبابت امری است جایز به طریق اولی باید بگویید ضمان ندارد.

﴿ ولو أبرأه ﴾ المعالَجُ من الجناية قبل وقوعها (اگر ابراء کند طبیب را بیمار. مریضی که معالجه می شود ابراء کند از جنایت قبل از وقوع جنایت) ﴿ فالأقرب الصحّة ﴾ (دلیل اول:) لمسيس الحاجة إلى مثل ذلك (چون احساس احتیاج پیدا می کنیم به این حکم مشروع بودن ابراء از جنایت)؛ إذ لا غنى عن العلاج (جامعه بی نیاز از علاج نیست)، وإذا عرف الطبيب أنّه لا مخلص له (اگر طبیب بداند که راه خلاصی ندارد) عن الضمان توقّف عن العمل مع الضرورة إليه (دست نگه می دارد و طبابت نمی کند با اینکه ما نیاز داریم به آن)، فوجب في الحكمة (حکمت این اقتضاء را دارد) شرع الإبراء (مشروع بودن ابراء) دفعاً للضرورة (این دلیل اول بود). (دلیل دوم:) ولرواية السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال: « قال أمير المؤمنين عليه‌السلام: من تطبَّب (کسی که طبابت انسان کند) أو تبيطر (دام پزشکی کند) فليأخذ البراءة من وليّه وإلّا فهو ضامن » وإنّما ذكر الوليّ (سؤال: چرا ولی را ذکر کرد چرا نفرمود از خود مریض برائت بگیرد؟)؛ لأنّه هو المطالب على تقدير التلف (چون اگر این بیمار از دنیا برود چه کسی یقه پزشک را می گیرد؟ پزشک می خواهد بعد از تلف بیمار اگر تلف شد آن فردی که می خواهد یقه اش را بگیرد جلوی او را بگیرد پس باید از او برائت را بگیرد)، فلمّا شُرع الإبراء قبل الاستقرار (وقتی مشروع شد ابراء ذمه قبل از استقرار ضمان؛ الان که هنوز بیمار را جراحی نکردم که ضمانی نیامده است و تلف نشده است الان می خواهم آن برائت را بگیرم قبل از استقرار ضمان وقتی مشروع شد) صُرف (منصرف است) إلى من يتولّى المطالبة (باید برم از کسی ابراء بگیرم که بعدا می خواهد بیاید یقه من را بگیرد یعنی کسی که متولی مطالبه است). وظاهر العبارة أنّ المبرئ المريضُ (ظاهر عبارت مصنف این است که ابراء کننده مریض است. چون صحبت بر سر یک طبیب و یک مریض بود و اسم ولی اصلا قبلاً نیامده بود. کلام در مورد ولی نبود. در مورد مریض بود اما در مورد ولی نبود. و طبیعتاً اگر می خواست ولی را بگوید باید می گفت: «لو أبرأه الولی» مریض ذکر کردنش لازم نیست چون بحث بر سر مریض و طبیب بود اما ولی ذکر کردنش لازم است وهمین که ذکر نشده معلوم می شود مریض است) وحكمه كذلك (حکم مریض هم مثل ولی است)؛ للعلّة الاُولى (بخاطر دلیل اول که احساس نیاز و مسیس حاجت بود. اما دلیل دوم یعنی روایت شامل خود مریض نمی شود. البته ممکن است بگوییم روایت هم شامل خود مریض می شود) ويمكن تكلّف إدخاله في الوليّ («ادخاله» یعنی ادخال مریض یعنی مریض را در ولی داخل کنیم یعنی بگوییم منظور از «ولی» ولی نفس است یعنی می تواند ولی، فرد دیگری باشد و می تواند خودش باشد چون هر کسی ولی خودش هم هست و می تواند برای خودش تصمیم گیرنده باشد البته این مطلب تکلف دارد و خود شهید ثانی هم می گوید تکلف دارد این هم دلیل دوم. دلیل سوم:) و لأنّ المجنيّ عليه إذا أذن في الجناية (مجنی علیه اگر اذن در جنایت دهد یعنی جنایت خلاف شرع مثلا دستم را بگذارم و بگویم با شمشیر دست من را قطع کن) سقط ضمانها (اگر اذن در جنایت دهد ضمانش ساقط می شود)، فكيف بإذنه في المباح المأذون في فعله؟ (وقتی یک نفر اذن می دهد در یک عمل نامشروع و شما می گویید ضامن نیست در یک عمل مشروع به طریق اولی اگر طرف اذن دهد ضامن نیست. طبابت فعل مباحی است که اذن در فعلش داده شده است.)

(جناب شهید می فرماید:) ولا يخفى عليك: ضعف هذه الأدلّة، (یکی از محسّنات کتابهای فقهی  و نه تنها لمعه این است و کار عملی نیز همین است که گاهی طرف یک صحبتی می کند و شما قبولش ندارید از اول تلاش می کنید او را بکوبید. ما خیلی از اوقات اینگونه هستیم. اما در بحث های علمی اگر حرف طرف را قبول ندارند اول تلاش می کنند اثباتش کنند. مثلا در اینجا بر اساس چه دلیلی این سخن را شهید اول فرموده و او انسان کمی نیست که بفرماید: «ولو أبرأه فالأقرب الصحّة» چرا فرموده «فالاقرب»؟ دلیل دارد. ادله او را یکی یکی ذکر می کنند خوب او را بالا می برند بعد اگر خواستند به زمین بزنند با سر او را زمین بزنند! یعنی در واقع حق انتخاب را برای شما عالمانه فضایش را باز می کند. می گوید ادله طرف مقابل این است و این هم حرف من. در محل بحث رد دلیل اول چیست؟ ایشان می فرماید:) فإنّ الحاجة لا تكفي في شرعيّة الحكم بمجرّدها (نیاز جامعه کفایت نمی کند برای اینکه یک امر نامشروع مشروع شود البته عجیب است که ایشان می فرماید:) مع قيام الأدلّة على خلافه (با اینکه ما دلیل بر خلافش داریم. یعنی دلیل داریم که ابراء صحیح نیست. این عبارت را ایشان توضیح نداده است یعنی بیان نکرده است که دلیلی که ایشان می فرماید بر خلاف «فالاقرب الصحة» داریم این دلیل چیست. فقط یکی از محشین که حاشیه کلانتر باشد می گوید: «و هو الاجماع و اشتغال الذمة» فردا سه چهار خط دیگر را بخوانیم و ببینیم آیا جناب شهید ثانی غیر از رد آن سه دلیل خودش هم دلیلی اقامه می کند یا خیر)